: Що вважати вакантною посадою?

Це питання здається простим лише на перший погляд. А на практиці він виникає досить часто в тих випадках, коли до звільнення співробітника роботодавець за законом зобов'язаний йому запропонувати інше місце роботи. У таких ситуаціях у кадровиків виникають сумніви - чи пропонувати ставки, які зберігаються за постійним працівником, але в даний момент він свої функції не виконує. Найчастіше, мова йде про так званих «декретних» ставках - працівник перебуває у відпустці по догляду за дитиною.

Домовимося про терміни

Переклад - це постійне або тимчасове зміна трудової функції працівника та (або) структурного підрозділу, де він працює, якщо інформація про цей структурний підрозділ була вказана в трудовому договорі.

Перш за все, давайте згадаємо, в яких випадках Трудовий кодекс РФ (далі - ТК РФ) зобов'язує роботодавця запропонувати співробітникові переклад на інше місце роботи до звільнення:

- При проведенні заходів щодо скорочення чисельності або штату працівників (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

У зв'язку з припиненням у працівника допуску до державної таємниці, якщо виконувана робота вимагає такого допуску (п. 10 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- При відновленні на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, за рішенням державної інспекції праці або суду (п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ)

- При дискваліфікації або іншому адміністративне покарання, що виключає можливість виконання працівником обов'язків за трудовим договором (п. 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- При закінченні терміну дії, призупинення дії на термін більше двох місяців або позбавлення працівника спеціального права, якщо це тягне за собою неможливість виконання працівником обов'язків за трудовим договором (п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- При виникненні встановлених ТК РФ, іншим федеральним законом і виключають можливість виконання працівником обов'язків за трудовим договором обмежень на заняття певними видами трудової діяльності (п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- При наявності у співробітника медичного висновку, відповідно до якого йому необхідний переклад на іншу роботу (п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

У всіх цих випадках ТК РФ говорить про те, що звільнення за відповідним підставі допускається, якщо неможливо перевести працівника з його письмової згоди на іншу наявну в роботодавця роботу. При цьому закон вказує, що пропонувати роботодавець повинен як вакантну посаду або роботу, відповідну кваліфікації працівника, так і вакантну нижчу посаду або нижчеоплачувану роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його стану здоров'я. Пропонувати роботодавець зобов'язаний всі відповідають зазначеним вимогам вакансії, наявні у нього в даній місцевості.

Зверніть увагу!

Закон говорить про те, що пропонувати в розглянутих ситуаціях вакансії роботодавець повинен з урахуванням кваліфікації працівника, а також вакансії, які потребують нижчої кваліфікації.

Пропонувати вищі вакансії роботодавець не зобов'язаний. Але може це зробити, якщо вважатиме кваліфікацію співробітника достатньою для виконання таких обов'язків. Але в цьому випадку необхідно пам'ятати, що при перекладі не можна призначити випробувальний термін. Так що, можливості на практиці перевірити, чи впорається співробітник з новим призначенням, на жаль, не буде.

А от які саме посади вважати вакантними, закон нам нічого не говорить.
На практиці існують два підходи до цього питання.

Одні вважають вакантними тільки ті посади, які повністю вільні, т. Е. Вони не збережені за іншим працівником. Інші стверджують, що скорочуваним треба пропонувати в якості вакантних і ті посади, які зберігаються за іншими працівниками в силу вимог закону.

Більш логічним видається, що вакантними є тільки такі позиції, які не зайняті оформленими в установленому порядку співробітниками.

Вакантна посада за визначенням (латин. Vacans - порожній) не може бути зайнята, тому працівника приймають на неї на загальних підставах. Місця, зайняті сумісниками, так само як і зберігаються за фактично відсутніми на роботі співробітниками, вакантними не є. Саме такої позиції дотримується більшість судів.

приклад

При оскарженні звільнення співробітник вказав на те, що йому не було запропоновано вакантна посада в тій же організації відповідно до закону. Однак в суді ця посада не була визнана вакантною, так як її заміщав співробітник, який перебував у відпустці по догляду за дитиною. Суд прийшов до висновку, що при скороченні штату роботодавець не зобов'язаний пропонувати працівникам тимчасово вільні посади (див. Апеляційне визначення Московського обласного суду від 30.11.2015 по справі № 33-29465 / 2015).

При цьому в судовій практиці зустрічаються інше тлумачення цього поняття і інший підхід до визначення робочих місць, на які може бути запропоновано переведення при скороченні. В окремих судових рішеннях вказується, що роботодавець повинен був запропонувати співробітникові, що підлягає скороченню, переклад на «тимчасово вакантну» посаду. Однак такий підхід суперечить трудовому законодавству і суті трудових відносин.

Адже при звільненні, наприклад по скороченню, в разі відмови від переведення або відсутності вакансій в організації, співробітник отримує значну вихідну допомогу і гарантії на період працевлаштування. А якщо він погодиться з переводом на тимчасово вакантну посаду, він цих гарантій позбавляється. Більш того, виникає складна для кадровика ситуація. Тимчасове переведення (а тут можна говорити тільки про нього) передбачає збереження попереднього місця роботи і можливості на нього повернутися. А як раз це в даному випадку неможливо. І постане питання зі звільненням тимчасово переведеного, коли основний працівник вирішить повернутися до трудової діяльності.

Офіційного роз'яснення Роструда з цього питання немає, але є документи, в яких побічно підтверджується позиція «вакансія - це вільна посада».

Так, в наказі Міністерства охорони здоров'я Росії від 03.07.2006 № 513 «Про затвердження Адміністративного регламенту Федеральної служби з праці та зайнятості з надання державної послуги сприяння громадянам у пошуку підходящої роботи, а роботодавцям у підборі необхідних працівників» поняття «вакантні посади» використовується в значенні « вільні робочі місця », на які можуть бути прийняті співробітники.

Цей же підхід простежується в наступному відповіді представника Роструда:

«Питання: співробітник пішов у відпустку з наступним звільненням. Чи можна прийняти на його місце постійного працівника з першого дня відпустки? Чи є з цього дня робоче місце вакантним?

Відповідь: нового працівника на місце пішов у відпустку з подальшим звільненням організація може прийняти тільки після закінчення відпустки колишнього працівника, а ось укласти строковий трудовий договір на час відпустки можна.

Обгрунтування: відповідно до ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ днем припинення трудового договору у всіх випадках є останній день роботи, за винятком випадків, коли співробітник фактично не працював, але за ним згідно з ТК РФ або іншим федеральним законом зберігалося місце (посаду). Відповідно до ст. 114 ТК РФ працівникам надаються щорічні відпустки зі збереженням місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Таким чином, посаду працівника, який реалізував в установленому порядку своє право на відпустку з подальшим звільненням, стане вакантною тільки після дати звільнення, зазначеної у відповідному наказі і трудовій книжці. Постійного працівника на це місце організація прийняти не може, так як колишній ще не звільнений, а ось укласти строковий трудовий договір на час відпустки можна ».

висновок

На підставі всього вищесказаного вважаю, що правильним буде в відповідних ситуаціях пропонувати для перекладу тільки дійсно вакантні місця. Якщо ж співробітник наполягає на тому, щоб його замість звільнення перевели на «тимчасово вакантну» посаду, поясніть йому всі ризики такого перекладу. А крім цього, на випадок судового розгляду, поцікавтеся, який саме позиції з цього питання дотримується суд, на підвідомчій території якого знаходиться ваша організація.

Федорова Е.Е.,

експерт з трудового права, викладач кадрових курсів .